HACETE AMIGO DEL JUEZ

El procurador de Macri apuntala a Larreta

Casal dio vía libre a las clases presenciales.

Karina Poritzker

El procurador interino, Eduardo Casal, -oportunamente nombrado por Mauricio Macri- dictaminó esta tarde que el artículo del decreto presidencial que suspendió las clases presenciales por dos semanas en el AMBA, es de "invalidez" constitucional, en lo que a la ciudad de Buenos Aires se refiere, y por ende, no es aplicable.

Su opinión no es vinculante, es decir que ahora la última palabra la tendrá la Corte Suprema de Justicia. Sí es un paso necesario para que el máximo tribunal pueda dictar sentencia.

Casal es el titular de la Procuración General de la Nación, y en esa calidad entregó su dictamen a la Corte. Cabe recordar que fue nombrado de manera interina.

En el escrito, interpretó -a lo largo de 49 carillas y sobre la cuestión de fondo del asunto-, que "el hecho de que esta decisión se haya tomado primordialmente por motivos sanitarios y en ejercicio de facultades que, por lo demás, también ejerce de manera concurrente la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no impide apartarse del paradigma del federalismo concertado que debe primar en las relaciones interjurisdiccionales, especialmente si se presentan desacuerdos razonables o fricciones que la realidad impone y que no siempre se pueden evitar cuando coexisten dos gobiernos que actúan directamente sobre el mismo pueblo".

CASAL CLASES PRESENCIALES C... by ShowPolitico

Argumentó que desde que se regresó en 2021 a la modalidad presencial en las clases "siempre se les confió a los gobiernos locales su eventual suspensión temporaria así como su reinicio, de acuerdo con la evaluación que sus titulares realizaran del riesgo epidemiológico" ante la pandemia.

Sin embargo, ahora " ese criterio fue modificado por el mismo Estado nacional sin que se aprecien fundamentos acerca de los motivos por los cuales asumió facultades en relación con una actividad que antes había dejado en manos de las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, y sólo en relación con una región que comprende a esta última".

"Lo expuesto adquiere mayor relevancia aún, si se tiene presente que el derecho vulnerado por la norma impugnada es el referido al acceso a la educación. La educación virtual, con las dificultades que acarrea, no garantiza el derecho a la educación que consagra la Constitución Nacional", dictaminó.

Además mencionó "el carácter cooperativo y no competitivo que define nuestro régimen federal, del que se derivan los principios de naturaleza constitucional que informan el concepto de federalismo de concertación".

"Éstos subyacen en el texto de la ley 26.206 de Educación Nacional en cuanto establece la responsabilidad concertada y concurrente del Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la planificación, organización, supervisión y financiación de un sistema educativo nacional capaz de proveer una educación integral, permanente y de calidad para todos los habitantes de la Nación".

Casal resumió encuestas a docentes que dieron cuenta de las dificultades que hubo el año pasado con la educación a distancia por falta de medios tecnológicos y conectividad.

"La información recogida por el Ministerio de Educación de la Nación permite afirmar que, aun con el ingente esfuerzo llevado a cabo por el cuerpo directivo y docente del sistema educativo inicial, primario y secundario, tanto de gestión estatal como privada, las dificultades derivadas especialmente de la falta de medios tecnológicos disponibles para docentes y alumnos, que se ven acentuadas en el caso de educadores y alumnos de escuelas de gestión estatal, constituyen un enorme obstáculo para que la enseñanza virtual reemplace en forma eficaz a la presencialidad escolar, de modo de garantizar acabadamente el derecho a la educación consagrado por el artículo 14 de la Constitución Nacional".

ALGUNOS EXTRACTOS DE LOS ARGUMENTOS DE CASAL

De lo expuesto se colige que el poder de policía en materia de salud, si bien debe ser ejercido en principio por los entes locales, es una competencia concurrente entre Nación, provincias y Ciudad de Buenos Aires en determinadas circunstancias. De ello se deriva que la primera puede regular en materia de salud para un ámbito interjurisdiccional (en el caso, el AMBA), cuando existen razones de emergencia como las que se viven actualmente debido a la pandemia y la posibilidad de mayor transmisión del virus COVID 19 por motivos fácticos, tales como el uso del transporte entre jurisdicciones y la misma forma de propagación del virus, que no reconoce fronteras territoriales, lo que conduce a que sea el Estado Nacional el competente para regular la materia en cuestión en estas circunstancias, de tal modo que no se viola por ello la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, que conserva su competencia concurrente en materia de salud en lo que se limita a su jurisdicción y no tiene efectos más allá de ella.

Entiendo que no obsta a esa conclusión el hecho de que esté en juego la regulación de la educación pues, al tratarse en este caso de la primacía de la conservación de la salud y a la vida como derechos que posibilitan el disfrute de otros, debe prevalecer la competencia del Estado Nacional para su regulación, sin que se afecte por ello la autonomía de la Ciudad. En este sentido, cabe recordar que la ley 26.206, de Educación Nacional, establece que el Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera concertada y concurrente, son los responsables de la planificación, organización, supervisión y financiación del Sistema Educativo Nacional. Garantizan el acceso a la educación en todos los niveles y modalidades, mediante la creación y administración de los establecimientos educativos de gestión estatal (art. 12). Por su parte, en el artículo 121 se dispone que los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cumplimiento del mandato constitucional, deben: a) Asegurar el derecho a la educación en su ámbito territorial. Cumplir y hacer cumplir la presente ley, adecuando la legislación jurisdiccional y disponiendo las medidas necesarias para su implementación; b) Ser responsables de planificar, organizar, administrar y financiar el sistema educativo en su jurisdicción, según sus particularidades sociales, económicas y culturales. Como se advierte, ni de la Constitución ni de la ley surge que la Ciudad pueda abstenerse, al momento de organizar y regular la educación en el ámbito de su jurisdicción, de cumplir con normas nacionales dictadas en una situación de emergencia para atender a la preservación de la salud y de la vida, por lo cual el ejercicio del poder de policía de salud en estas circunstancias no altera su autonomía.

(...)

En este marco, y en atención a la doctrina del Tribunal en referencia a los decretos de necesidad y urgencia, considero que los argumentos expuestos en la norma impugnada no alcanzan para fundar un estado de necesidad que permita legitimar la suspensión de la concurrencia a los establecimientos educativos en todos sus niveles.

Así lo creo, pues no ha sido debidamente acreditado que el dictado de clases presenciales haya sido la causa del agravamiento de la situación sanitaria a la que aludió el decreto impugnado, en cuyos considerandos se efectúan afirmaciones genéricas acerca de la necesidad de reducir la circulación de personas y el uso del transporte público, sin precisar adecuadamente la supuesta relación directa e inmediata entre las actividades de educación presencial y el crecimiento exponencial de casos en la región.

(...)

Pienso que ello es así ya que el decreto no alude ni demuestra, como era menester, que los aumentos de los contagios en esas franjas etarias hayan obedecido a la realización de clases presenciales. En este punto debe reparase que la ocurrencia del aumento de casos en los menores arriba individualizados, puede ser la consecuencia de una pléyade de causas o concausas y no necesariamente derivar de la asistencia a los establecimientos educativos. Por lo tanto, la necesidad de suspender la presencialidad escolar requería un análisis más profundo sobre este último punto.

No cambia lo expuesto, el motivo referido al acrecentamiento de la utilización del transporte público de pasajeros, pues la norma no discierne entre la situación imperante en la Provincia de Buenos Aires y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En efecto, una decisión restrictiva de derechos como la adoptada requería un estudio pormenorizado en el que se analizara si, con el fin de disminuir el uso del transporte público de pasajeros, la suspensión de la presencialidad era necesaria en todo el AMBA o en algunas zonas determinadas de este aglomerado.

Aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no lo es menos que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto. Los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance (Fallos: 343:1704).

En este sentido y en lo vinculado a este último aspecto también se advierte que desde el regreso a la modalidad presencial del dictado de clases, siempre se les confió a los gobiernos locales su eventual suspensión temporaria así como su reinicio, de acuerdo con la evaluación que sus titulares realizaran del riesgo epidemiológico. Sin embargo, ese criterio fue modificado por el mismo Estado nacional sin que se aprecien fundamentos acerca de los motivos por los cuales asumió facultades en relación con una actividad que antes había dejado en manos de las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, y sólo en relación con una región que comprende a esta última.

Lo expuesto adquiere mayor relevancia aún, si se tiene presente que el derecho vulnerado por la norma impugnada es el referido al acceso a la educación.

(...)

De lo expuesto se advierte que la educación es la base del desarrollo personal del ser humano, por ello el Estado tiene el deber indelegable de garantizar el pleno ejercicio de ese derecho y estructurar un sistema educativo permanente.

Así entonces, y tomando en consideración los motivos informados en el decreto impugnado como así también el rol preponderante que ocupa el derecho a la educación en nuestro esquema constitucional, considero que las medidas adoptadas mediante el artículo 2°, último párrafo, del decreto 241/21, en lo que concierne a la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en el aglomerado denominado AMBA, no fueron adecuadamente fundadas puesto que, sin desconocer la situación epidemiológica por la que se atraviesa, tienen por objeto restringir el derecho fundamental a la educación que la actora debe garantizar en atención a las normas vigentes que así lo disponen (v. Constitución Nacional y ley 26.206).

En este contexto, entiendo, entonces, que no es posible concluir en que fuera necesaria la adopción de medidas inmediatas que tengan por efecto suspender la concurrencia a los diferentes establecimientos educativos ubicados en el AMBA, pues no se ha demostrado el riesgo existente en ese sector ni cómo, en su caso, eso podría comprometer el interés general.

(...)

No obstante, documentos del Ministerio de Educación de la Nación muestran las dificultades que enfrenta la virtualidad en el proceso educativo para garantizar efectivamente el derecho de niños, niñas y adolescentes a acceder a la educación en sus diversos niveles. Así resulta de los informes preliminares de la Evaluación Nacional del Proceso de Continuidad Pedagógica -disponible en https://www.argentina.gob.ar/educacion/evaluacion-einformacion- educativa/evaluacion-nacional-del-proceso-de-continuidad-pedagogica- elaborada a partir de encuestas a equipos directivos y hogares (https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/resumen_de_datos_informes_preliminares_directivos_y_hogares_0.pdf) y a docentes (https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/datos_destacados_encuesta_a_docentes_enpcp.pdf).

(...)

Por esas razones, no cabe tener por configurada en el sub examine la existencia de circunstancias fácticas que el artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional, describe con rigor de vocabulario (Fallos: 322:1726 cit.), circunstancia que -en mi parecer- de manifiesto la invalidez constitucional de la norma impugnada por la actora.

Buenos Aires, 29 de abril de 2021. Eduardo Ezequiel Casal

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